Zahnärztliche Mitteilungen Nr. 5

zm 111, Nr. 5, 1.3.2021, (391) § 616 BGB WURDE ABBEDUNGEN Es ist unstrittig, dass § 616 BGB durch schriftliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeit- nehmer zumindest teilweise abbe- dungen werden kann. Dies ist gängige Praxis und wird meist beim Abschluss des Arbeitsvertrags vereinbart. Falls das bei Ihnen nicht geschehen ist, können Sie dies nachholen. Hierzu bedarf es keinerlei „Begründung“, denn in Deutschland herrscht Ver- tragsfreiheit. Es handelt sich dabei auch nicht um einen Vertrag zulasten Dritter. Ein Ausschluss ist immer nur mit Wirkung für die Zukunft möglich. Die Formulierung kann wie folgt lauten: „Die Parteien vereinbaren ergänzend zu dem zwischen ihnen bestehenden Arbeitsvertrag vom [Datum], dass die Anwendung des § 616 BGB ‚ vorübergehende Verhin- derung‘, die sinngemäß bestimmt, dass der Arbeitnehmer seinen An- spruch auf die Vergütung nicht da- durch verliert, dass es eine verhältnis- mäßige nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird, soweit rechtlich möglich, ausge- schlossen ist.“ Ganz wichtig ist, dass Sie vereinba- ren, „soweit dies rechtlich möglich ist“. Vereinbaren Sie den Ausschluss ohne diesen Zusatz, ist der Ausschluss möglicherweise komplett unwirksam, da bisher von den Gerichten leider nur festgestellt wurde, dass ein teil- weiser Ausschluss zulässig ist. Daraus kann man folgern, dass er wohl nicht komplett ausgeschlossen werden darf. Wenn trotzdem festgestellt wer- den würde, dass Ihre Ausschluss- vereinbarung nicht hält, stehen Sie und Ihr Mitarbeiter nicht schlechter da als ohne eine solche Vereinba- rung. Wir haben aber bisher bei den Erstattungsanträgen die Erfahrung gemacht, dass die Abbedingungen anerkannt wurden. § 616 BGB WURDE NICHT ABBEDUNGEN Wenn Sie § 616 nicht abbedungen haben, ist zunächst noch nichts ver- loren. Sie sollten sich nämlich auf den Standpunkt stellen, dass dieser Paragraf nur gilt, wenn die Arbeits- verhinderung lediglich einige Tage andauert. Aufgrund der meist langen Quarantänedauer ist er somit insge- samt unwirksam und Sie können deshalb Erstattung verlangen. Diese Rechtsansicht wird von namhaften Autoren vertreten. Sie haben also möglicherweise den gleichen Erstattungsanspruch, als ob Sie § 616 BGB abbedungen hätten. Arbeitgeber, die sich auf diesen Standpunkt stellen, machen unter- schiedliche Erfahrungen. Manche Behörden zahlen ohne Zögern die Entschädigung aus, andere verwei- gern das. Lehnt die Behörde eine Erstattung ab, bleibt Ihnen nichts anderes übrig, als die Entschädigung entweder aus eigener Tasche zu be- zahlen oder einen Rechtsstreit zu führen. Es bleibt zu hoffen, dass wir die Corona-Pandemie los sind, bevor diese Frage höchstrichterlich entschieden ist, denn das könnte dauern. Wir empfehlen Ihnen auch hier, auf der Entschädigung von der Behörde zu bestehen. FAZIT Zusammenfassend lässt sich aus unserer Sicht sagen: \ Die Anwendung des § 616 BGB sollte ausgeschlossen werden. \ Im Quarantänefall hat der Arbeit- nehmer keinerlei Nachteil durch den Ausschluss des § 616 BGB. \ Nicht der Arbeitnehmer muss die mühselige Arbeit, die Erstattung zu beantragen, leisten, sondern der Arbeitgeber beziehungsweise dessen Steuerberater. \ Lassen Sie sich von Ihrer zuständigen Behörde nicht ins Bockshorn jagen. Geben Sie bei einer Ablehnung nicht nach, meist wird die Erstattung doch noch gewährt. \ Falls dennoch die Erstattung von der Behörde endgültig abgelehnt wird, wären Ihre Kolleginnen und Kollegen Ihnen bestimmt sehr dankbar, wenn Sie einen „Musterprozess“ führen. Vielleicht erfahren Sie dabei Unterstützung von Verbänden oder Kammern. In einer der nächsten Ausgaben werden wir uns mit den finanziellen Auswirkungen bei Quarantäne von Kindern eines Arbeitnehmers bezie- hungsweise bei Fernbleiben von der Arbeit wegen geschlossener Kinder- gärten oder Schulen befassen. Auch hier vertreten wir die Meinung, dass für diese Kosten ebenfalls nicht der Arbeitgeber aufkommen muss. \ § 616 BGB: VORÜBERGEHENDE VERHINDERUNG „Der zur Dienstleistung Verpflichtete wird des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person lie- genden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird. Er muss sich jedoch den Betrag an- rechnen lassen, der ihm für die Zeit der Verhinderung aus einer aufgrund gesetzlicher Verpflichtung bestehenden Kranken- oder Unfallversicherung zukommt.“ MARCEL NEHLSEN Steuerberater, Diplom-Finanzwirt & Fachberater für das Gesundheitswesen Kanzlei Laufenberg Michels und Partner, Köln Nehlsen@laufmich.de Foto: privat PRAXIS | 57